A gestão tributária de Fundos de Investimento Imobiliário (FIIs) exige atenção constante, especialmente com a evolução do mercado e o surgimento de operações mais complexas. Uma das discussões mais recentes e importantes foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que se posicionou sobre a incidência de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) nos ganhos de capital obtidos por FIIs que vendem cotas de outros fundos imobiliários, as chamadas operações “fund of funds” (FOF).
O Entendimento do STJ sobre a Isenção em Operações FOF
A 1ª Turma de Direito Público do STJ, ao analisar o mérito da questão pela primeira vez, determinou que o IRPJ deve incidir sobre os ganhos de capital gerados por operações FOF. A discussão central girava em torno da interpretação dos artigos 16 e 18 da Lei nº 8.668/1993.
O artigo 16 da referida lei prevê uma isenção de Imposto de Renda para rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos próprios FIIs. Contudo, o artigo 18 aborda especificamente a tributação sobre ganhos de capital e rendimentos na venda ou resgate de cotas de FII, mencionando explicitamente que essa incidência se aplica a “qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta”.
Nos julgamentos dos Recursos Especiais nº 2211684/SP e nº 2177594/SP, a tese defendida pelo Ministro Gurgel de Faria, e acolhida pelos Ministros Sérgio Kukina e Herman Benjamin, prevaleceu. A Corte entendeu que não existe conflito entre os artigos 16 e 18, mas sim uma relação de regra geral e especial. O artigo 16 seria a regra geral de isenção, aplicável a FIIs que atuam em empreendimentos imobiliários tradicionais. Já o artigo 18, por tratar especificamente dos ganhos na alienação ou resgate de cotas de outros FIIs, sobrepõe-se à regra geral pelo princípio da especialidade normativa. A Ministra Regina Helena Costa apresentou voto vencido.
A Perspectiva sobre a Evolução das Operações FOF e o Papel Legislativo
Um dos pontos de discordância no julgamento foi a data em que as operações FOF foram autorizadas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que ocorreu em 2008, ou seja, após a promulgação da Lei nº 8.668/1993 e suas alterações. A Ministra Regina Helena Costa argumentou que o legislador não poderia ter previsto a tributação de uma operação que, na época da criação da norma, ainda não existia. Para ela, a retirada da desoneração não deveria ocorrer por interpretação judicial sem uma alteração legislativa clara.
Em contraponto, o Ministro Gurgel de Faria defendeu que a posterior autorização da CVM para que FIIs pudessem investir em cotas de outros fundos apenas enquadrou essas operações em uma situação de incidência já prevista no artigo 18 da Lei nº 8.668/1993. Para a maioria dos Ministros, conceder uma isenção não prevista expressamente na lei seria uma atuação como legislador positivo, função que cabe ao Congresso Nacional, e não ao Poder Judiciário, no que se refere à definição de benefícios fiscais.
Implicações para a Gestão do Passivo Tributário de sua Empresa
A decisão do STJ é clara: o ganho de capital em operações FOF por FIIs está sujeito ao IRPJ. Para sua empresa, especialmente se atua com fundos de investimento imobiliário, essa orientação judicial exige uma revisão das estratégias e das análises de risco. A tese da Fazenda Nacional, que defende que a isenção para fundos não deveria ter uma amplitude que transferisse o controle da CVM para o Congresso, foi a vencedora.
Diante deste cenário, é possível que no futuro tal julgamento possa levar à criação de modalidades de transação de débitos junto à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), no âmbito de “contencioso tributário de relevante e disseminada controvérsia jurídica”. Essa iniciativa poderia buscar a resolução de teses jurídicas alinhadas a este entendimento. A gestão proativa do passivo fiscal, aliada a um conhecimento aprofundado das nuances jurídicas e legislativas, torna-se ainda mais crucial para a saúde financeira de sua empresa.
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